金融法律评论与实务_托管人对投资监督义务负形式审查义务还是实质审查义务？
由 xieli-finance 发表于2021-10-14 19:35:01
一般来说，基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等。在涉托管人争议案件中，托管人是否按约履行投资监督义务常常成为案件争议焦点，其中，托管人对投资监督义务负形式审查义务还是实质审查义务，争议较大。
一、监管层面的观点
中基协方面，2018年8月起，对于契约型私募金产品备案审核，协会开始要求托管机构对基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资安排以及工商确权安排等进行核实并发表意见，由托管机构盖章确认。
银行业协会对此持不同的观点，其于2019年3月18日发布《商业银行资产托管业务指引》，该《指引》第20条第2款规定：“托管银行应规范资金清算和证券交割业务操作，严格岗位授权制度，对管理人的划款指令进行形式审核。”第22条规定：“托管银行提供投资监督服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式，对托管资产的投资运作等进行监督。相关当事人应提供监督所必需的交易材料等信息，并确保所提供的业务材料完整、准确、真实、有效，托管银行对提供材料是否与合同约定的监督事项相符进行表面一致性审查。”
中基协要求相关产品备案时托管人须对基金投资范围、底层投资协议等的合规性和真实性等进行核实并发表意见，而银行业协会则明确托管银行提供投资监督服务的，对提供材料是否与合同约定的监督事项相符仅进行表面一致性审查。可见，监管层面对于托管人投资监督审核义务的标准存在争议，导致该问题的原因或许是立法层面未得以预见并就此作出明确规制，导致实践案例出现时，各方各执一词。这也进一步导致了在司法实践中，法院对此认定亦存不同的看法。
二、司法实践层面的观点
认为基金托管人对投资监督义务承担形式审查义务的司法实践：
在（2021）鲁71民初2号案例中，该案私募基金投向约定是以股权方式投资厦门东兴公司股权。后基金管理人伪造了厦门东兴公司的印章付款函件（该伪造函件载明：确认以下账户作为收取厦门东兴公司《增资扩股协议书》所约定指定账户：公司名称：上海湛溱新能源科技有限公司），托管行根据管理人出具的划款指令，自基金账户向上海湛溱新能源科技有限公司账户划款990万元。
该案中，《基金合同》约定：“托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查”，并约定：“托管人不负责审查管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性，管理人应保证上述文件资料合法真实、完整、有效。如因管理人提供的上述文件不合法、不真实、不完整或失去效力而影响管理人（注：此处或为托管人）的审核或给任何第三人带来损失，托管人不承担任何形式的责任。”
法院认为：“托管行作为涉案基金托管人，依约依规开立了托管资金账户，对托管账户内的基金财产进行了保管。根据基金合同约定，托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式上的审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责。在实际履行过程中，管理人中云公司向托管行提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，托管行是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至上海湛溱新能源科技有限公司账户，划款行为符合约定。根据基金合同约定，即便是管理人中云公司伪造了东兴公司的付款函件，亦不属于托管人托管行的审查范围，托管行亦不对其不真实性承担赔偿责任。”
在托管人义务中，基于投资指令将投资款项从托管账户划向《基金合同》约定投资目标是托管人职责中至关重要的内容。本案中，案涉基金投向约定为以股权方式投资厦门东兴公司股权，该目标公司《增资扩股协议书》亦要求将基金款项投向该公司账户，而管理人给托管人的“增资扩股收款银行账户说明函”却要求托管行将款项划往第三方上海湛溱新能源科技有限公司。或许从理性人的角度来说，托管银行径行划款难谓尽到勤勉尽责的义务。法院则基于《基金合同》所确立的形式审查原则，认定托管人就管理人所提供文件的真实性不负责。
在（2016）浙06民终4190号案例中，基金投资人主张基金未经备案，托管行明知其违规，仍继续托管，此外，基金违法募集，托管行明知其违规，却未予阻止，托管行应对投资人损失承担赔偿责任。法院认为：“托管人主要义务系根据托管协议的约定履行对基金托管账户的托管义务，而对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。”对于托管资金的划付，法院认为：“托管银行在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映托管银行系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。投资人主张托管银行除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责托管银行的义务……银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’”。
本案法院认为托管人对基金的相关资质、募集行为不负有法定或约定的审查、监管义务，且托管人对于托管资金的划付承担形式审查之义务。
认为基金托管人对投资监督义务承担实质审查义务的司法实践：
在（2019）京02民终8082号案例中，基金合同约定合同自基金备案后生效。法院认为：“托管行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，托管行应当向陈慧萍返还资金。现托管行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行启明乐投公司的投资指令，对于陈慧萍资金损失的产生存在过错，应当向陈慧萍承担赔偿责任。一审法院判令托管行向陈慧萍承担补充赔偿责任，处理结果并无不当。”
在（2018）粤03民终16126号案例中，《基金合同》约定基金成立的要件之一是基金投资者交付的认购金额合计不低于3500万元。法院认为：“在基金存续期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，按照合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，托管行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定托管行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。”
在（2019）湘02民终2409号案例中，刑事判决认定“基金管理人”的实际控制人及高管发行基金的行为实为非法吸收公众存款，法院认为：“被告托管行未提供充分证据证实其在与湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）签订基金托管协议时对汉红基金公司及湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）的运作是否合法合规进行了合理审查。签订基金托管协议后，未对汉红基金的投资运作进行合理监督。被告托管行在对汉红基金资金托管过程中存在过失。该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，也应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告托管行作为汉红基金的托管银行，在本案中的责任主要体现在对汉红基金缺乏必要的审查和监督。其在本案中的责任承担也应为在被告汉红基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，酌情认定被告托管行承担40%的补充赔偿责任。”（后该行提起再审，湖南高院认为原审判决托管行对投资人的损失承担40%的补充赔偿责任，在责任比例的确定上明显失当，并指令湖南省株洲市中级人民法院再审本案。）
前述三则案例法院认为托管人对基金的资质、基金的成立、基金合同的生效、管理人/基金合法合规运作负有合理审查义务，反映该类法院认为托管人对投资监督义务负实质审查义务，与仅对投资指令进行表面一致性审查的形式审查义务截然相反。
三、启示
对于基金托管人对投资监督义务承担实质审查义务还是形式审查义务，目前看来，监管层面存在不同的认识，司法实践亦存争议，导致对托管业务开展提出了难题。对此，亟待更高层级的法律规范予以明确。
从业务开展的角度，建议托管人基于实质审查原则履行投资监督义务，避免较为明显的过失，如投向明显错误、基金合同尚未生效、募集资金不足导致基金未成立等。出现该类情形时，或不能径行执行投资指令。而涉诉时，基于自身立场，托管人或可从合同约定的形式审查义务、法律规定尚不明确、实际收费与承担实质审查义务不匹配以及裁判托管人承担责任对金融市场的影响等方面主张其对于投资监督义务仅负形式审查义务。
对于托管人违反投资监督义务的责任承担，目前来看，法院一般是结合托管人的过错程度、对投资人损失的影响以及与投资人损失的因果关系等判决承担一定比例的补充赔偿责任。托管人在涉诉时，或可结合案件主张自身过错较小/造成投资人损失的原因力较小等以主张减少自身责任的承担。
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作者：xieli-finance
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发布时间：2021-10-14 19:35:01